Non è un Paese per vecchi

di Linda Gentili, Antonio Palermo e Maria Ludovica Priori 

Con le lancette dell’orologio indietro di qualche giro, anche il nostro Paese è ormai entrato nel vivo della digital transformation avviandosi verso una rivoluzione sociale ed economica – con ogni probabilità profonda e irreversibile – in cui la vera “moneta” sono i dati e le informazioni riferibili all’individuo.

Le imprese hanno colto l’occasione per sfruttare l’innovazione digitale e rivedere i tradizionali modelli di business così da adattare la propria offerta ai (nuovi) clienti, oggi sempre più connessi.

In tale contesto, il processo di digital onboarding end-to-end tramite mobile App utilizzato molti istituti bancari e assicurazioni per stipulare contratti ed erogare servizi alla clientela assurge a paradigma dell’applicazione delle nuove tecnologie al quotidiano.

Laddove una volta il rapporto con il consumatore nasceva e si sviluppava (quasi) esclusivamente in un luogo fisico, ora esso prende vita nel palmo di una mano, negli spazi virtuali di uno smartphone. Oggi, infatti, gli strumenti offerti dalla tecnologia – tra cui le applicazioni mobile – stanno diventando la sede naturale in cui stipulare contratti bancari, assicurativi e relativi a prodotti d’investimento, nonché acquistare e promuovere beni e servizi.

E in questo momento di radicale innovazione tecnologica anche l’offerta promozionale non può che fluire sugli stessi canali veloci e immediati di contatto con l’interessato.

No, il nostro non è un Paese per vecchi!

Purtroppo, non deve averla pensata così il nostro legislatore nazionale che nel “nuovo” Codice Privacy ha conservato l’originaria formulazione dell’articolo 130, comma 4, limitando il c.d. soft-spam alle ipotesi di marketing diretto effettuato utilizzando le sole coordinate di posta elettronica fornite nel contesto della vendita di prodotti o servizi.

Di qui il sospetto che secondo l’estensore della norma non possa ritenersi altrettanto “desiderato” l’altro canale di comunicazione mobile App oggi alla base di molti processi di onboarding del cliente, con la conseguente impossibilità per le imprese di conservare tale canale comunicativo-commerciale instaurato con l’interessato nel contesto della stipula del contratto in ambiente digitale.

L’impiego delle notifiche push su mobile App per finalità di marketing diretto sembrerebbe quindi “abitare” ancora nei primi due commi dell’articolo 130 in materia di “comunicazioni indesiderate” che prevedono il meccanismo del c.d. opt-in, ossia l’ottenimento del (previo) consenso del destinatario del messaggio tramite uno strumento automatizzato di vario tipo.

Eppure, il legislatore europeo con il Regolamento (UE) 2016/679 (“GDPR”) ha dettato nel 2016 un principio generale in merito alle operazioni di trattamento effettuate per finalità di direct marketing che prescinde dal mezzo utilizzato per veicolare il messaggio promozionale ritenuto dal titolare atteso e desiderato dall’interessato.

In particolare, l’invio di comunicazioni commerciali relative a prodotti e servizi analoghi rispetto a quelli già acquistati in precedenza, e per i quali il data subject nutra la ragionevole aspettativa di essere contattato, trova la propria condizione di liceità nell’interesse legittimo del titolare (e non nel consenso) indipendentemente dalla soluzione tecnologica adottata.

Con un approccio perfettamente coerente con l’impostazione dell’intero GDPR, il titolare del trattamento dovrà giustificare – nel rispetto del principio di accountability – il proprio legittimo interesse in relazione ai meccanismi e alle misure di sicurezza adottate per garantire il rispetto degli interessi, dei diritti e delle libertà fondamentali dell’interessato, senza per questo essere vincolato a un unico mezzo (quale la posta elettronica).

Insomma, diversamente da quanto sembrerebbe abbia inteso fare il legislatore nazionale, quello europeo rinuncia a rincorrere le evoluzioni della tecnica, dettando una normativa basata sul concetto di “neutralità tecnologica”.

Nel nostro Paese, invece, il marketing diretto sembra apparentemente compresso tra diritto positivo e nuove tecnologie.

In questo contesto, l’ermeneuta è chiamato a svolgere un importante ruolo di “raccordo” tra il rapido e continuo ampliamento degli orizzonti tecnologici e un quadro normativo tradizionalmente ancorato a paradigmi antiquati e logiche ormai superate, valutando l’esistenza di presupposti per giungere ad una interpretazione evolutiva della norma nazionale.

Trattandosi di un tema particolarmente caro agli operatori del settore e alle imprese-titolari del trattamento, Privacy& ha condotto un’approfondita analisi – di prossima pubblicazione – per comprendere in quale misura è possibile coordinare la disciplina europea e quella nazionale in relazione alle operazioni di trattamento svolte per marketing diretto.

We will keep you posted!